Dans le cadre du contexte économique actuel, il arrive que des mésententes entre associés viennent perturber la vie d’une société.

En effet, dans les sociétés commerciales, sociétés de capitaux, les associés apportent surtout du capital… et non leur travail (sauf s’ils sont titulaires d’un contrat de travail au sein de la société).

Il en est différemment dans les sociétés de personnes, où comme leurs noms l’indiquent, les relations entre les associés, personnes physiques, sont plus importantes que le capital, voire même le travail qu’ils peuvent y apporter.

Donc, dans les sociétés commerciales, les associés apportent surtout du capital.

Pour autant, après avoir signé des statuts, sont-ils tenus par une obligation de loyauté, qui leur interdirait d’exercer une activité concurrente à celle de la société dans laquelle ils sont associés ?

Par un arrêt rendu par la Cour de Cassation en Chambre Commerciale  (10 septembre 2013), la Cour de Cassation a précisé que, sauf stipulations contraires, l’associé d’une Société par Actions Simplifiées n’est pas, en cette qualité, tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société, il doit seulement s’abstenir d’acte de concurrence déloyale.

En d’autres termes,  l’associé a le droit de concurrencer sa société sans encourir pour cela la moindre responsabilité !

Il convient néanmoins de bien comprendre que cette concurrence n’est possible que lorsqu’elle est licite, c’est-à-dire non-déloyale.

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie permet à chaque opérateur économique d’être concurrent de son voisin, et la libre concurrence est un des grands principes fondateurs d’un marché libéral.

Cette concurrence devient illicite lorsqu’elle comporte des actes déloyaux.

Ainsi, l’associé a-t-il la possibilité de concurrencer sa société lorsque son comportement n’est pas déloyal, c’est-à-dire lorsqu’il ne s’accompagne pas d’actes illicites (débauchage de personnel, utilisation de fichiers de la société, dénigrement, etc.).

Bien évidemment, ces dispositions ne concernent que les sociétés de capitaux et ne peuvent concerner les sociétés de personnes, dans lesquelles l’activité de l’associé doit être exclusif (par exemple, les Sociétés Civiles Professionnelles, pour les professionnels libéraux).

La seule manière d’empêcher un associé de concurrencer librement la société dans laquelle il détient une participation, est d’insérer dans les statuts ou dans un acte ou dans un pacte extrastatutaire, un engagement de non-concurrence.

En matière de sociétés anonymes par actions simplifiées (SAS) où il existe une grande liberté de rédaction des statuts, il est tout à fait possible d’insérer une telle clause de non-concurrence, voire même de prévoir l’exclusion d’un actionnaire qui ne respecterait pas cet engagement.

Il a déjà été rappelé que si l’associé est, par ailleurs, titulaire d’un contrat de travail, sa qualité de salarié va l’emporter sur son statut d’associé, de sorte que la clause de non-concurrence, même insérée dans un pacte extrastatutaire ou dans les statuts, devra avoir à son égard une contrepartie financière, à l’instar d’un salarié, faute de quoi, cette clause de non-concurrence ne sera pas valable.

Afin d’éviter toute difficulté, il est donc préconisé de créer une société dans la cadre d’une SAS, et d’y insérer une clause de non-concurrence pour l’ensemble des actionnaires, afin d’éviter une possible «concurrence» – même licite – entre la société et certains de ses membres …

Les procès en concurrence déloyale sont des procédures extrêmement complexes, et aléatoires, et lorsque la décision judiciaire intervient, le mal est parfois fait, et il est irréparable, de sorte que la société, victime d’actes de concurrence, est souvent condamnée à mourir.

Un associé averti en vaut deux !